每一個判例都值得仔細回味。
案件名稱: HKSAR v. WONG CHI WAI
案件號碼: FACC 10/2012
標籤:律師操守,法律專業保密權,企圖妨礙司法公正
案情:
(來自法律參考資料系統,中文摘要,並非判決書的一部分)
上訴人(被告)是一名大律師。他被延聘在另一宗刑事法律程式中代表一名被控盜竊罪的劉女士。劉女士是某間公司的董事，而該公司則為另一間名為EC Textiles公司的法團董事。劉女士被指利用不屬於她的財產作為信貸保證，與一間銀行設定押記契據。麥女士是負責該項交易及契據簽立的律師，她被傳召在劉女士的刑事法律程式中以控方證人的身分出庭作證。上訴人(被告)透過延聘他的律師行向麥女士發出數封由他草擬的信件，在信中代表EC Textiles宣稱法律專業保密權，並威脅假如法律專業保密權不獲保護便向她採取法律或紀律行動。
訴訟歷史:
終審法院, FACC
10/2012, 23/09/2013, 一致裁定上訴得直.
終審法院判決書:
本案的主要爭議:
導言
筆者很關心此案.因為此案要解決的問題正是一個一直困擾著筆者的問題：一個律師,究竟應該為自己的當事人做到什麼程度.
比如, 在刑事案件中,也許被告的不在犯罪現場的證據是他當時正在做一些律師本人不齒的行為.律師是否可以因為自己的道德標準而不將這個重要的證據提交給法庭,或者不充分利用這個證據?
又比如,雖然律師明知被告有罪,但是由於控方的疏忽,程式上出現了瑕疵.作為律師,是否應該向法庭指出該瑕疵,並使自己的當事人脫罪?
答案或許很簡單.律師既不是法官,也不是陪審團.他不應該也不可以因為自己的個人好惡而影響對自己的當事人的辯護.但是現實要遠遠比這個答案複雜. 不同的律師會給出不同的答案.各種答案都有判例為證.以後有機會再討論.
而本案爭議的,簡單說來,就是一方律師,是否可以因為證人有可能會在法庭上做出違反法律專業保密權的證供為理由,試圖勸阻該人到庭作證? 如果說善意的提醒是可以接受的話,那麼寫信指出有可能向香港律師會提出紀律聆訊是否可以接受呢？
從法律的角度來說，就如同在在判決書B段中，常任法官李義法官清楚地指明的那樣，本案需要解決的法律問題有兩個。
- 在怎樣的情況下，不當地接觸證人可以構成企圖妨礙司法公正罪；
- 在怎樣的情況下，可以行使法律專業保密權。它的範圍和效果如何。
“法律專業保密權”和“企圖妨礙司法公正罪”
讀者或許在這裡需要瞭解什麼是“法律專業保密權”和“企圖妨礙司法公正罪”。這是一個非常重要的問題。”法律專業保密權”對於一般民眾的重要程度甚至高過很多判例的重要程度。而”企圖妨礙司法公正罪”，則是一項比較複雜的罪行。
簡單來說，“法律專業保密權”是指律師和當事人之間的秘密通信受特權保護，不必公開。當然，並不是所有律師和當事人之間的通信都受特權保護。其中一個受保護的類別是律師向當事人提供的法律意見。本案的爭論焦點就在於麥女士在出庭作證時，是否可能提供這類受保護的資訊。
“企圖妨礙司法公正罪”是一項刑事罪行。就本案而言，讀者需要瞭解的是，除了例外情況，刑事罪行一般需要證明犯罪行為和犯罪心態。“企圖妨礙司法公正”就需要證明被告的意圖和傾向。而被告受到“無罪推定”原則的保護。控方的舉證責任是達致“無合理疑點”的程度。
是否存在（隱含的）聘用關係
在回答本案的兩個爭議問題之前，法庭需要先解決一個事實問題：究竟麥女士與劉女士之間是否存在聘用關係。也就是說，麥女士是否是劉女士的律師， 為劉女士提供了法律意見。如果這個事實不存在，“法律專業保密權”也就無從談起。而這也正是整個案件最複雜的部分。（判決書B.2b段）
麥女士作為一名事務律師，是由銀行聘用的，並接受銀行的指示辦事。麥女士從未明確表示她同時被聘用為EC
Textiles公司的事務律師。因此麥女士是否隱含的接受了被EC Textiles公司聘用為事務律師，就是此案的關鍵了。
首先，法庭明確指出，作為一般原則，事務律師和當事人之間有可能存在隱含的聘用關係。例如，在Pegrum
v Fatharly一案中，為了節省經費，貸方和借方就聘用了同一位元事務律師，並向他諮詢借貸的事宜。該名律師還全程負責了所有文書的準備工作。
其次，事務律師與當事人之間是否怎在隱含的聘用關係，取決於當時的實際情況。在香港，時任原訴法庭法官的鄧楨法官就曾在International
Trading Co Ltd v Lai Kam Man一案中認定這種隱含的聘用關係。那是一起關於物業買賣的糾紛。當時的情況是，事務律師雖然是由發展商指定的，但是律師費由買方承擔。
因此，隱含的聘用關係是否存在，並不取決於事務律師的主觀看法，而是由客觀事實所決定的。（判決書E段）
而本案的事實是，這宗設定押記契據的業務，只有麥女士一為事務律師參與其中。麥女士準備了所有檔，包括ECT公司的董事會決議。這些決議，連同麥女士的律師行發出的訟費單，一起發送到ETC，並由ECT開會通過。訟費單的位址是ECT公司，內容包括律師行的關於準備工作的收費。訟費單並無提及ECT公司僅是被要求償付銀行的訟費。而麥女士自己也承認她很有可能，而且如果被問到的話則一定有，解釋了雙方基於契據的權利和義務。而且麥女士既無向劉女士說明她不能為ECT提供法律服務，也無主動建議ECT應當聘用其他的法律代表。而且麥女士自己在回應第一封宣稱她同時作為ECT的事務律師行事的信件的時候，也無否認這種關係的存在。她僅僅在回應中指出“是否存在這種關係，取決於當時的具體情況。”她在回應第二封信的時候重複了這個觀點。
因此，麥女士和劉女士之間有肯能存在這種隱含的聘用關係。
這裡需要注意的是，法庭並不需要認定這種隱含的聘用關係一定存在。本案是一件刑事案件。遵從的是“無罪推定原則”。被告只有在“無合理疑點”的情況下才可以被定罪。所以，只要有合理的疑點，被告的罪名就不能成立。關於“無罪推定原則”和“無合理疑點”，請參閱《法律術語表》
控方的失誤
在整個訴訟過程中，控方的焦點是麥女士意圖提供的證據是否受到法律專業保密權的保護。即是說，麥女士要提供的證據是否涉及她向劉女士提供的法律意見或者是劉女士的秘密資訊。而本案的受爭議的資訊是麥女士是否可以作供指認劉女士是當時簽訂契據的一方。
關於這一點，法庭認定，麥女士意圖提供的證據並不涉及法律意見。指認契據簽字方的身份並不是秘密資訊。
但是問題在於，辯方的論點並不在此。事實上，辯方的辯護理由並不是麥女士是否可以作供指認劉女士是當時簽訂契據的一方。這個論點是控方自己提出來的。辯方的辯護理由是，被告有合理的理由認為，麥女士出庭作證時，有可能會提供一些受法律專業保密權保護的資訊。例如，被告主張檔的簽立本身可能屬於受保護的資訊。
被告是否真誠的相信法律專業保密權適用於當時的情況
事實上，終審法庭認定麥女士意圖提供的證據不涉及法律意見也無秘密可言。但是這並不是案件的重點。因為如果被告真誠的相信法律專業保密權適用於當時的情況，那麼被告的犯罪心態就不存在。罪名就無法成立。
而在這一點上，終審法院遺憾的指出，被告雖然自己身為一名大律師，但是對相關的法律觀念的理解糟糕，資質不足。他寫信威脅控方證人提出紀律聆訊也是基於他有限的法律專業水準。 最後，終審法院接受了被告是真誠的相信法律專業保密權適用於當時的情況。
禁止的傾向性行為
“企圖妨礙司法公正罪”要成立，控方需要證明被告的行為帶有一種被禁止的傾向性。而涉及到證人作供的部分，驗證的標準是“是否存在傾向阻止證人自由和自願地選擇是否作供，以及提交怎樣的供詞”。高等法院上訴庭根據這個標準確定被告的行為具有這種被禁止的傾向性。即被告存在傾向阻止證人自由和自願地選擇是否作供，以及提交怎樣的供詞。 但是終審法院接受了被告辯護律師Ms Clare Montgomery的意見，如果證人自由自願的作供的限制是來自於“法律專業保密權”，則不能僅因此斷定被告的行為具有被禁止的傾向性。
結論
在本案中
- 法律專業保密權並不適用。
- 但是，控方未能證明被告的行為具有被禁止的傾向性。
因此，企圖妨礙司法公正罪不成立。
一些其他值得回味的地方
劉女士的被控盜竊罪案
在劉女士被控盜竊罪一案中，劉女士無罪釋放。
主觀和客觀
當一項罪名需要證明被告的精神狀態和心理狀態時，即使客觀上不存在被告所依賴的事實，也不能就此推定被告有罪。
關於保釋
在終審法院判決之前，被告一直獲得保釋。這是基於第383章 《香港人權法案條例》第5條，第3款：
“(三) 因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人，應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員，並應於合理期間內審訊或釋放。候訊人通常不得加以羈押，但釋放得令具報，于審訊時、於司法程式之任何其他階段、並於一旦執行判決時，候傳到場。”
具體操作時，法庭遵循的是第221章 《刑事訴訟程式條例》 第9D條 被控人獲准保釋的權利。但是第9D條和第9G條 “在特別情況下可拒絕被控人保釋”，均對被控人獲准保釋的權利作出了限制。
還需要注意的是，在定罪之前，保釋是一種權利。在定罪之後（例如等待判刑，或是等待上訴時），保釋是一種特許。
關於保釋，還有很多內容可以探討。有機會將來做個專題。
當下可能比較多人希望知道的是終審法院拒絕梁國雄保釋申請的案子。據筆者瞭解，該案的判詞尚未頒下。根據新聞所講，終審法院常任法官鄧國楨指 出，梁國雄的刑期是三罪同期執行。而梁本身對另外兩項控罪的上訴理據並不充分，獲得終審法院的上訴許可的機會不大。因此不批出保釋申請。這也從另外一個角度印證了保釋的權利和保釋的特許之間的區別。
律師的重要性
香港的法院，遵循的是一種控辯雙方主導的審訊模式。法官在審訊過程中更多的是扮演協力廠商的角色。這樣做的好處有很多。比如法官可以相對超脫一些，以一個相 對客觀中立的角度研究案情。但是這種方式並不是完美的。其中的一個問題就是法官高度依賴控辯雙方，尤其是他們的律師的輔助。所以，如果一個判決走錯了方 向，很大的可能性是雙方的律師也同樣出了差錯。
筆 者聽過一個朋友講，如果是一位法官審案，他必須非常謹慎。他不能向任何人徵詢法律意見。只能依靠自己的知識和能力頒下判詞。他唯一能依靠的，就是庭上的雙 方律師給出的法律意見。所以，漸漸地，我也開始理解，為什麼有時，在庭上如果一方的律師特別不給力，法官會流露出一種無奈。
在本案中，控方將重點放在了是否存在法律專業保密權適用的基礎，卻沒有爭辯被告的心理狀態。這是控方的失誤。出現了這種失誤，辯方如果能夠提早指出的話，被告也許就無需等待很長的時間，一直上訴到終審法院。
當然，律師也不是完美的。對律師幾近苛責也是無益的。但是優秀的律師確實能夠抓住問題的核心，讓整個案情明朗。這是筆者要學習的。
關於法官的組成
這個案子是由時任常任法官陳兆愷法官擔任審判庭庭長。判決書由常任法官李義法官撰寫，並得到了常任法官陳兆愷法官，鄧楨常任法官，和非常任法官馬天敏法官和高禮哲爵士的一致支持。
關於終審法院審判庭的組成，請參閱《香港終審法院》一文中“終審法院的聆訊一節”。稍後刊出。
關於律師
- 被告聘請的大律師是英國皇家大律師Ms Clare Montgomery和香港資深大律師Mr Graham Harris和大律師蔡一鳴先生。
- 律政司則聘請了英國皇家大律師Mr Jonathan Caplan和香港資深大律師Ms Charlotte Draycott。
關於如何聘請其它普通法系的大律師在香港打官司，請參閱《香港執業律師》一文中“其它普通法系的大律師”一節。稍後刊出。
關於律師的操守
終審法院常任法官李義法官專門在判詞中寫了一段後記。他提醒律師們，雖然接觸對方證人，在法律層面上，無需告知對方。但是這種行為本身一定會引起懷疑。如果本案的被告在接觸控方的證人之前提前告知控方他對法律專業保密權方面的顧慮的話，他就不必為此事而遭受漫長的法律訴訟，更不必說，兩級法院都認定他罪名成立。
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