每一個判例都值得仔細回味。
案件名稱: Secretary of Justice v Lam
Tat Ming & Another
案件號碼: FACC 9/1999
標籤: 刑事證據，供認，自願性
案情:
本案的第一被告和第二被告曾經是員警。他們被控向三合會成員收取保護費。廉政公署接到投訴後，組織了臥底行動。該行動包括一名線人和一名廉政公署的官員。通過臥底行動，廉政公署獲得了一些來自被告的電話和交談錄音，並將這些錄音作為供認提交給法庭。本案的爭議之處在於，這些錄音是否符合被告作供的自願性原則。對這個爭議的結果，將影響到法庭是否可以接納這些錄音作為被告的供認。而對於本案，如果法庭拒絕接納這些供認，則控方並沒有其他的證據足以證明被告有罪。
訴訟歷史:
區域法院, 不詳,不詳, 被告的錄音供狀並非自願作出，因此法庭不予接納。被告無罪釋放。
上訴法院, CACC615/1998, 16/07/1999，上訴庭認定聆訊法官錯誤的理解了自願性標準當中“欺詐”的意思。但是聆訊法官有酌情權不接納自願供狀。因此駁回律政司的上訴。
終審法院, FACC 10/2012, 23/09/2013, 一致裁定上訴得直。案件發回原審法官根據本案定下的原則考慮行使他的酌情權。
終審法院判決書:
本案的主要爭議:
導言
根據香港基本法第87條，“任何人在被合法拘捕後，享有儘早接受司法機關公正審判的權利，未經司法機關判罪之前均假定無罪”。另外，根據第383章 《香港人權法案條例》第8條 第11（1）法案規定，“受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。”A-G pf HK v Lee Kwong Kut
& Ors [1993] 2 HKCLR 186 （樞密院）。這就是無罪推定原則。這一原則並不是絕對的。詳見《法律術語表》。
任何人均有權拒絕作出對自已不利的證供（保持緘默的權利，nemo debet prodere se
ipsum）。這個權利也不是絕對的。被告可以拒絕在審訊中以證人身份作供。但是，一旦被告以證人身份出現在法庭的證人席並且宣誓作供，他就必須回答來自控方的與指控有關的問題。而另一種情況，就是被告自願作出的供認可以被法庭接納為呈堂證供。
在什麼情況下法庭可以認定對被告不利的供認是被告自願作出的？這是一個關係到司法審判是否公平，合理，公正的問題。長期以來，司法界對這一點雖然有統一的認識，但是在具體操作層面依然是問題不斷。
普通法下，針對被告自願性供認的判例有很多，被經常引用的是Ibrahim v R (1914) （上議院）.該案中，在押的印度籍士兵向他的上級承認：“毫無疑問的，我殺了他。” 在上議院，該案的焦點是，這份來自被告的供認是否可以作為呈堂證供。 該判例定下的原則是，來自被告的供認不能成為呈堂證供，除非控方可以證明被告自願地做出供認，即被告的供認並非出於對來自當權者的傷害的畏懼，或是出於從當權者行使或決定的事項中獲得利益的希望。DPP v Ling
Ping (1976). (樞密院)一案中，將上述的原則加入了“被告不能在受壓迫的情況下做出自願的供認”這一條。
若被告在一份供認上的簽名是受到當權者具有欺詐性質失實陳述的影響下做出的，那麼該供認也是非自願的。Ajodha v
Trinidad and Tobago [1982] AC 204。
對於當權者而言，被告應到知曉其是當權者。Deokinanan v The Queen [1969] 1 AC
20.
應當指出，在這些原則的背後，是法律對被告享有的緘默權的保護，以及對被告供認的可靠性的要求。審訊必須公平，合理，公正。
但是，這些判例對處理在臥底行動中獲得的被告的供認時，顯得不是很足夠。讀者這時也許會想到“警誡”，這個經常在電視劇和新聞中出現的詞彙。在臥底行動中，顯然執法人員不可能對被告作出警誡。那麼，在那種特殊的環境下，臥底的執法人員應當遵循怎樣的法律原則才能將這些來之不易的供認，有時甚至是以執法人員的生命作為代價，提交給法庭作為控方的證據呢？本案給出了明確的答案。
警誡
在臥底行動中，執法人員由於使用臥底身份，因此顯然不適宜對可能的被告作出警誡。但是在這裡，不妨對警誡做一個簡單的介紹。
保安司（現為保安局）於1992年10月刊憲了《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》。其中規則II規定了警誡詞的內容如下：
“唔係是必要你講嘅，除非你自己想講喇，但係你所講嘅嘢，可能用筆寫低及用嚟做證供嘅。”
其對應的英文版本為
“You are not obliged to say anything unless you wish to do so
but what you say may be put into writing and given in evidence.”
普通話版本為
“你不一定要說話，除非你有話要說。但是，你說的話可能會寫下來及用作證據。”
警誡詞的目的包括提醒被告他的保持緘默權。Hall v The Queen [1971] 1 WLR
298。
根據《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》規則II：“當警務人員有證據及合理理由懷疑任何人干犯罪行，便應先向該人實行警誡或安排他人向其施行警誡，才可查問或進一步查問與該罪行有關之事宜。” “在施行警誡後，如向任何人問話或該人選擇作供，在可行情況下應儘快同時將開始及終止文化或作供的時間、地點及在場的人士記錄下來。”
因此，警誡不是必須的。如果沒有證據及合理理由懷疑被告干犯罪行，警務人員可以不做警誡。這是一個非常技術性的論點。而它往往牽涉到一些非常複雜的情況。例如在HKSAR v Li
Tai Kam (2010) (上訴庭) 一案中，被告的供詞是在沒有警誡的情況下做出的。但是上訴庭認可了當時警務人員尚未有證據及合理理由懷疑被告牽涉犯罪，因此認定警務人員並沒有違反與警誡有關的規則。
而且，《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》本身不是法律！它只是保安局的一份刊憲的文件。這份檔總結了之前法庭作出的相關判例。法庭往往接受警務人員在這份檔的指引下做出的執法行為。因此只有在罕見的情況下，法庭才會將被告在警誡下自願做出的供詞排除在呈堂證供之外，（本案判決書第32段）。但是警務人員未完全按照這份檔行事，並不能直接得出執法人員不當執法的結論。
公平原則
法官的首要責任是保證對被告的公平審判。因此法庭需要考慮即使是出於自願的供詞，如果在審判中使用，是否會對被告造成不公。（本案判決書第26段）。
而公平的審判需要做到：
（1）沒有人可以被強制做出對自己不利的供詞。他的保持緘默的權利應當被保護。
（2）沒有人可以被定罪，除非該定罪是建立在有證據價值的可接受的證據基礎上。
為保證對被告的公平審判，法庭將會排除一些可接受的證據，如果這些證據使得對上述的原則運用打了折扣。
（本案判決書第28段）
因此在考慮警務人員未按照《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》的規定取得的被告的供認，法庭需要按照上述第（1）項原則決定是否酌情將該供認排除在呈堂證供之外。（本案判決書第29段）
根據上述第（2）項原則，如果這份證據對被告造成的損害不相稱地超過它的證據價值，或者，這份證據十分不可靠，沒有任何一個陪審團（或者是決定案件實情的法官）在接受了適當的指引後可以做出有罪決定， 法官也可運用他的酌情權將一份可接受的證據排除在呈堂證供之外。（本案判決書第30段）
臥底行動
終審法院認可臥底行動對於執法單位的重要性，以及它的法律地位。在法律層面，執法單位有時需要使用這種策略。(本案判決書第35段)
法律處理臥底行動和被告的緘默權之間的矛盾時，採用的是一種實用的常識判斷。（本案判決書第37段）
如果臥底人員只是扮演了被動的角色，聽到或者偷聽到被告的供認，或者保存了該供認，那麼沒有理由拒絕這類的證據。（本案判決書第38段）
如果臥底人員扮演了主動的角色，向犯罪嫌疑人提問，誘導了其供認，法庭就需要考慮是否行使酌情權將該份供認排除在外。（本案判決書第39段）
在行使酌情權時，法庭需考慮
- 若臥底人員所做的僅是將話題焦點轉移到被指控犯罪的事件上，在沒有其他可能影響法庭作出判斷的情況下，其本身並不能構成有說服力的理由將一份供認排除在外。臥底人員僅僅提供了一個讓犯罪嫌疑人說話的機會。（本案判決書第40段）
- 但是如果臥底人員實際上是在質詢嫌疑人，那麼法庭在通常情況下應當行使酌情權將該段供認排除在外。這種質詢實際上對被告的緘默權造成了損害，以至於影響到審判的公正性。（判決書第40段）
- 一段對話是否構成質詢，需要法庭全面地進行分析。在實踐中，臥底人員和嫌疑人的關係也是需要考慮的因素之一。（判決書第40段）
- 法庭也許會考慮罪行的嚴重性，但是法庭不應在這點上考慮過多。這裡需要平衡公眾利益和嫌疑人的權利。（判決書地41段）
酌情權的行使需要遵從法定原則。但是最終，法庭必須依照常識判斷，採取適當的措施行使這種權力。（判決書第42段）
在臥底行動中取得的對於已經完成的犯罪的供認，和同樣在臥底行動中取得的正在進行的犯罪的供認，要區別對待。因為正在進行的犯罪，通常情況下，並為達到可以被檢控的程度。（本案判決書第43段）。（筆者注：因為未達到可以檢控的程度，所以實際上也並不需要警誡。被告的緘默權並未受損。）
結論
在本案中
- 法官在考慮是否行使酌情權排除一項供認時，應當從審訊的公平性角度出發。對被告緘默權的保護是體現審訊公平的一個原則。對於臥底行動中獲得的供認，被告的緘默權是否遭到了危害，是需要考慮的問題。（判決書第58段）
因此，案件發回原審法官根據本案定下的原則考慮行使他的酌情權。
周邊
預備訊問
VoireDire，又叫做審訊內的審訊。 是一個對事實作出裁定的法律程式。如果審訊是由陪審團針對犯罪事實作出裁定，那麼這個程式就要在陪審團缺席的情況下進行。因此，通常這個程式會在審訊前舉行。適宜在這個程式中處理的事務一般包括：兒童是否有足夠能力作供，或是某些供認是否出於自願等問題。這個程式也有可能在審訊中被使用，例如：是否宣佈某證人為敵意證人等。如果陪審團已經就座，一般提出此類爭議的律師會提示法官有特別問題（special issue）需要處理。法官則會命令陪審團退席，然後法庭再處理相關事宜。
在區域法院，因為沒有陪審團參與審訊，因此也可以在聽取了證人供詞後，法官才和雙方的律師討論哪些證供可以被接納，哪些不可以。因為法官是專業人士，他們不會受到不獲接納的證供的影響。
本案處理的就是在此程式中針對區域法院法官對於被告的供認不被法庭接納的上訴。
案件呈述
CaseStated。上訴程式的一種。是只針對法律問題作出的上訴。上訴的一方要求上級法院對審訊法官在裁定中應用的法律觀點作出澄清。這類的上訴需要上訴方草擬受爭議的法律問題，由審訊法官簽署，然後提交上級法院作出裁定。
刑事案件中，如果在審訊中被告被裁定無罪，控方則只可以針對法律觀點上訴。如果審訊法院是裁判法院，適用的法律是 第227章 《裁判官條例》第105條：“就法律觀點提交案件呈述的申請”。如果審訊法院是區域法院， 適用的法律是第336章 《區域法院條例》第84條：“以案件呈述的方式上訴”。如果是經高等法院原訴法庭審訊，由陪審團宣佈無罪的案件，即便控方針對適用的法律觀點上訴得直，也不能推翻陪審團的無罪判決。
而被告被裁定有罪，被告可以就事實和法律兩個方面上訴。適用的法律是第227章 《裁判官條例》第113條：“就裁判官判決的任何事項提出上訴的權利”；第336章 《區域法院條例》第83條：“上訴”；或者第221章 《刑事訴訟程式條例》第82條：“上訴的權利”。
本案是控方根據第336章 《區域法院條例》第84條以案件呈述的方式提出的上訴。
定罪率
每年，律政司刑事檢控科會在當年的刑事檢控科工作回顧中彙報定罪率的統計資料。根據《2012
刑事檢控科工作回顧》的資料，（第111頁，http://www.doj.gov.hk/eng/public/pdf/pd2012/doj2012pd_full.pdf），2012年經審訊後的定罪率為，裁判法院：47.6%，區域法院：60.2%，原訴法庭：69.6%。而包括認罪案件的定罪率為，裁判法院：73.3%，區域法院：91.4%，原訴法庭：91.6%。這些數字均比2011年略低。
立法會曾經在2009-2010會期中專題研究過2008年的相關資料。其中《選定地方的定罪率》，（立法會IN19/09-10，http://www.legco.gov.hk/yr09-10/chinese/sec/library/0910in19-c.pdf），比較了其他普通法系的刑事案件定罪率。有興趣的讀者可以參閱。
關於律師
- 代表控方的是資深大律師A A Bruce 先生，和來自律政司的I C McWalters先生，M Yang女士。
- 代表被告的是資深大律師 Andrew Macrae 先生，和大律師Y C Yeung，由律師行Messrs So & Company延聘。
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